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Les juges de l’action administrative 2021- 2022 - www.lex-publica.com - © M. Coulibaly 40/63

2 - L’opportunité controversée des actes de gouvernement

Plusieurs thèses ont été avancées par la doctrine pour justifier l'existence d'actes non justi-
ciables.

a - Explication politique
L'acte de gouvernement illustre la permanence de la raison d'État. Au XIXème siècle, pro-
gressivement et subrepticement, le juge administratif a soumis l'administration à son contrôle. En
compensation, il lui a laissé une zone de liberté, un domaine réservé : le domaine des actes de gou-
vernement.
Du reste, initialement, le juge administratif tenait pour acte de gouvernement tout acte inspiré
par un mobile politique ou dicté par un intérêt politique : CE, 9 mai 1867, Duc d’Aumale et Michel Lévy
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(Rec. p. 472 ; conclusions Aucoc) .
Cette approche a été officiellement abandonnée avec l’arrêt CE, 19 février 1875, Prince Napo-
léon-Joseph Bonaparte, n° 46707 (Rec. p. 155 ; conclusions David). En l’espèce, le commissaire du
gouvernement David observe : « […] pour présenter le caractère exceptionnel qui le mette en dehors
et au-dessus de tout contrôle juridictionnel, il ne suffit pas qu'un acte, émané du gouvernement ou
de l'un de ses représentants, ait été délibéré en conseil des ministres ou qu'il ait été dicté par un
intérêt politique ; il faut encore qu'il se rattache directement à l'un des objets pour lesquels des
pouvoirs généraux ont été confiés au gouvernement par la loi. »

b - Explication de science administrative
Par l’arrêt Prince Napoléon-Joseph Bonaparte, le Conseil d’État renonce donc à caractériser
l'acte de gouvernement par la nature politique des mobiles qui le sous-tendent. Il retient un nouveau
critère : la nature de l’acte révélée par la distinction entre gouvernement et administration.
Selon Laferrière, « administrer, c'est assurer l'application journalière des lois, veiller aux rapports
des citoyens avec l'administration et des diverses administrations entre elles. Gouverner, c'est pourvoir aux
besoins de la société tout entière, et veiller à l'observation de sa constitution, au fonctionnement des grands
pouvoirs publics, aux rapports de l’État avec des puissances étrangères, à la sécurité intérieure et exté-
rieure. »
L’acte de gouvernement se rattache à la fonction gouvernementale, qui est distincte de la
fonction administrative. Le juge administratif ne doit connaître que des actes se rattachant à la fonc-
tion administrative. L’acte de gouvernement n’est pas un acte administratif. Voilà pourquoi il béné-
ficie d'une immunité juridictionnelle. On a déjà souligné que la formule De minimis praetor non cu-
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rat justifiait l’irrecevabilité des recours dirigés contre certaines mesures d’ordre intérieur. La formule
inverse, due à Vattel, expliquerait l’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement : De maxi-
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mis praetor non curat .

1 La mesure par laquelle le préfet de police a prescrit la saisie des exemplaires d'un livre publié par un prince de l'une
des familles qui ont régné sur la France et la décision du ministre de l'intérieur qui a confirmé cette mesure ne peuvent
être déférées pour excès de pouvoir au conseil d'État statuant au contentieux. Ce sont des actes politiques.
2 Le juge ne s’occupe point de causes insignifiantes.
3 Le juge ne s’occupe point de causes trop importantes.