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Les actes administratifs unilatéraux 2021- 2022 - www.lex-publica.com - © M. Coulibaly 15/60

2 - Le critère fonctionnel ou matériel

Ź Pour les tenants de ce critère, peu importe le statut juridique, privé ou public, de l’organe, de
l’auteur de l’acte ; ce qui compte, c’est la fonction, l’activité de l’organe, de l’auteur.
¾ À la question « À quels indices voit-on qu’un acte unilatéral est administratif ? », ils répon-
dent :
ƒ Si l’activité de l’auteur de l’acte a un caractère administratif, l’acte est un acte administra-
tif.
ƒ Dans le cas contraire, l’acte est un acte de droit privé.
¾ Cette réponse non plus n’est pas confirmée par la réalité. Elle ne permet pas de résoudre
un problème : À quoi reconnaît-on une activité administrative ? Quand une activité a-t-elle un carac-
tère administratif ?
Ź Aucune réponse convaincante n’est avancée.

¾ On ne peut donc pas retenir le critère fonctionnel ou matériel.
*
Ź En fait, la vérité est répartie entre les deux critères ci-dessus (1) et (2). Une synthèse s’im-
pose.
¾ Il convient de retenir un critère organico-fonctionnel.

3 - Le critère organico-fonctionnel
Le critère organique joue un rôle prédominant. Le critère fonctionnel permet de le nuancer. Il
y a lieu, en conséquence, de s’intéresser, d’une manière concrète, aux actes des deux catégories
d’organes, de personnes (publiques et privées).

Nous nous apercevons alors que le droit même de prendre des actes administratifs unilatéraux
dénote ce que l’on appelle une prérogative de puissance publique 1 (Nota bene : il existe d’autres
prérogatives de puissance publique).

 Par prérogative de puissance publique, il convient d’entendre :
ƒ un privilège réservé en principe à l’autorité publique,
ƒ ou, selon Raymond Odent, « une prérogative régalienne »
ƒ ou encore, « un pouvoir d'autorité exorbitant du droit commun et qui s'exerce dans un
but d'intérêt général », d’après le commissaire du gouvernement Schmelck dans ses conclusions sur
TC, 8 décembre 1969, S.A.F.E.R. de Bourgogne et Arcival, n° 01929.

a - Les actes des personnes publiques
Ź On présume qu’un acte unilatéral pris par une personne publique est un acte administratif uni-
latéral. Mais c’est une présomption simple ; elle admet donc la preuve contraire.
Quelles personnes publiques ?
Le Parlement édicte les lois. Les tribunaux et cours prennent des actes juridictionnels. Mais en
principe seulement, car leur organisation et leur gestion interne donnent lieu, parfois, à l’édiction
2
d’actes administratifs .

1 Voir, par exemple, CE, 30 décembre, 2013, Société immobilière d'économie mixte de la ville de Paris (SIEMP) et ville de
Paris, n° 355556 : « Considérant que l'acte par lequel une personne privée chargée d'une mission de service public et
ayant reçu délégation à cette fin en matière d'expropriation demande au préfet l'expropriation d'un immeuble pour
cause d'utilité publique traduit l'usage de prérogatives de puissance publique et constitue ainsi un acte administratif ; »
2 TC, 27 novembre 1952, Préfet de la Guyane, n° 01420.